Empresa Comercial Exportadora e a vedação ao crédito de IPI, PIS/PASEP e COFINS instituída pela Lei do SUPERSIMPLES

Como já havíamos referido em postagem anterior, a lei do SUPERSIMPLES ainda não entrou em vigor e já encontramos diversos problemas que futuramente acarretarão ações judiciais. Mais um exemplo disso é a inconstitucionalidade patrocinada pelo art. 18, parágrafos 7º e 10 da Lei Complementar n.º 123/06, que é a legislação que dispõe sobre tratamento simplificado a ser dado às microempresas e empresas de pequeno porte, e atinge diretamente as empresas comerciais exportadoras.

Conforme o parágrafo 7° do art. 18 da LC n.º 123/06, a empresa comercial exportadora que adquirir mercadorias de pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional, com o fim específico de exportação para o exterior, que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da emissão da nota fiscal pela vendedora, não comprovar o seu embarque para o exterior ficará sujeita ao pagamento de todos os impostos e contribuições que deixaram de ser pagos pela empresa vendedora, acrescidos de juros de mora e multa, de mora ou de ofício.

Até aí tudo bem, posto que estaria a emrpesa comercial exportadora descumprindo com a legislação vigente ao não exportar a mercadoria e assumindo o pagamento do tributo na condição de responsável, nos exatos termos do art. 128 do Código Tributário Nacional.

Por outro lado, o parágrafo 10 do art. 18 da LC n.º 123/06 afirma que em não havendo a exportação nos 180 dias e tendo a comercial exportadora pago os tributos eventualmente devidos pela microempresa ou empresa de pequeno porte não poderá a primeira deduzir do montante devido qualquer valor a título de crédito de IPI, PIS/PASEP ou COFINS, decorrente da aquisição das mercadorias e serviços objeto da incidência. Resumindo: ainda que a comercial exportadora pague IPI, PIS/PASEP ou CONFINS, não poderá tomar créditos para que possa utilizá-los para compensação em operações futuras.

Contudo, aplica-se a estes tributos (IPI, PIS/PASEP e COFINS) o princípio constitucional da não-cumulatividade, que garante a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, conforme os arts. 153, § 3º, inciso II e 195, § 12, ambos da Constituição Federal.

Como se trata de um princípio constitucional, não pode a legislação hierarquicamente inferior contrariá-lo, como é o caso do art. 18, § 10, da Lei Complementar n.º 123/2006, que já nasceu inconstitucional.