Crime Fiscal: Habeas Corpus concedido para trancar o processo criminal. Estou livre da acusação?

Recentemente, publicamos no Blawg que o "Encerramento do Processo Fiscal é Condição para a Ação Penal: STF inova aplicando o entendimento também para o Art. 2.º da Lei 8.137/90", explicando que, nos crimes de sonegação fiscal, a denúncia não pode ser recebida antes do encerramento do processo administrativo. Ou seja, o débito fiscal deve ser exigível para só então poder iniciar-se o processo criminal.

Acontece que o Ministério Público, órgão que detém a legitimidade para atuar em processos criminais dessa natureza, não raro, não observa esse entendimento adotado pelo STF e denuncia o empresário que foi atuado pela Receita Federal ou pela Fazenda Estadual, mesmo que o débito esteja sendo discutido. Assim, se o juiz aceita a denúncia, instaurada estará a ação criminal, podendo o empresário vir a ser condenado, mesmo que a obrigação tributária não se confirme na instância administrativa.

Qual o remédio para essa contradição?

Habeas Corpus, o heróico remédio constitucional para as flagrantes ilegalidades no processo penal. Concedida ordem, o processo será considerado nulo na origem e, conseqüentemente, será trancado desde logo, independentemente do estágio em que se encontrar.

Então o empresário está livre da acusação criminal?

Não, não está. A contrapartida dessa nova interpretação do STF é o alargamento da prescrição. Com isso, a prescrição passa a correr apenas a apartir do lançamento do débito fiscal definitivo. Daí por que poderá o Ministério Público oferecer nova denúncia, e ser instaurado novo processo criminal.

Como pode isso?

Ocorre que a ação criminal é trancada por causa de uma nulidade de origem, ou seja, se o débito fiscal ainda não está consolidado, o crime de sonegação fiscal ainda não está perfeito, falta a verificação do efetivo dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Portanto, essa é a nulidade processual: a incerteza de que o crime foi perpetrado.

Então, quando essa certeza é atingida, o Ministério Público está autorizado a proceder à denúncia, a qual, aí sim, será acertadamente recebida pelo juiz. Gize-se que a denúncia pode ser oferecida quantas vezes o Ministério Público quiser, mas o processo só será válido nas condições que anteriormente descrevemos.

Sendo assim, no bem da verdade, o trancamento da ação criminal, muitas vezes, representa um mero adiamento das mazelas previstas na lei que tipifica os crimes contra a ordem tributária. Outras vezes, porém, isso poderá beneficiar o empresário, que, tendo o seu débito resolvido na instância administrativa, estará definitivamente livre da acusação de crime de sonegação fiscal sem sequer haver sofrida as mazelas do processo criminal.

Supremo Tribunal Federal: são inconstitucionais as restrições impostas ao direito de recorrer em processo administrativo fiscal

Após anos de batalha, o contribuinte obteve importantes vitórias no Supremo Tribunal Federal, quando foi reconhecida a inconstitucionalidade da legislação que determina a necessidade de depósito prévio ou arrolamento de bens para recorrer das decisões dos tribunais administrativos, bem como daquela que o obriga a depositar o valor dos tributos que pretende discutir em ações judiciais movidas contra o INSS.

Quando o contribuinte é fiscalizado e autuado pelo Fisco, seja na esfera federal, estadual ou municipal, tem direito a um processo administrativo, que tramita nos próprios órgãos da Administração Pública (Secretaria da Receita Federal, Secretaria da Fazenda Estadual e Secretaria da Fazenda Municipal). Tal processo existe porque está a Administração Pública obrigada a verificar a legalidade de seus próprios atos e não tem qualquer custo para o cidadão, sendo, inclusive, desnecessária a representação por advogado.

Este processo geralmente consiste na apresentação inicial de uma defesa, onde serão demonstradas as razões pelas quais não seriam devidos os tributos e as multas cobradas pelos fiscais. Após a apresentação da defesa e das provas por ambas as partes, ocorre o julgamento da autuação e da defesa apresentada por um órgão de primeira instância vinculado à Administração, de cuja decisão cabe recurso para um Tribunal Administrativo, que pretenderá a anulação ou a reforma daquela decisão.

Ocorre que nos últimos anos o Fisco vinha impondo uma série de dificuldades ao exercício da ampla defesa nestes processos e que consistiam basicamente em barrar o recurso para o Tribunal Administrativo. Para a realização deste desígnio duas foram as formas encontradas: (a) necessidade do depósito de 30% do valor da autuação após a decisão de primeira instância (art. 126, parágrafos 1º e 2°, da Lei 8.213/91) nos processos que têm por objeto contribuições destinadas ao INSS ou (b) arrolamento de bens equivalentes a 30% da exigência fiscal após a decisão de primeira instância (art. 33, parágrafo 2º, do Decreto 70.235/72) nos processos que têm por objeto os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Entendeu o Supremo Tribunal Federal que estas restrições patrocinam violação ao princípio da ampla defesa no processo administrativo, ao direito de petição independentemente do pagamento de qualquer taxa e ao princípio da isonomia, considerando inconstitucional os artigos de lei acima citados.

Da mesma forma, considerou o STF inconstitucional o art. 19 da Lei 8.870/94, que obriga o contribuinte que pretenda discutir judicialmente débito com o INSS a depositar em juízo este valor, por violar os princípios do livre acesso ao judiciário.

Portanto, as empresas que enfrentaram ou enfrentam estes problemas agora podem apresentar seus recursos administrativos sem a necessidade de qualquer depósito ou arrolamento de bens, bem como de ver restituídos eventuais valores depositados administrativamente. O mesmo vale para valores depositados judicialmente em ação proposta contra o INSS.

Por isso, acaso qualquer esfera da Administração Pública oponha óbices ao andamento de recurso administrativo independentemente de depósito ou arrolamento de bens, deve-se propor a competente ação judicial para garantir o direito constitucional à ampla defesa.

Termo de Ajustamento de Conduta Ambiental: Benefício apto a extinguir a punição em crimes contra o meio ambiente

Na legislação ambiental brasileira, é comum a criminalização de infrações meramente administrativas, o que, muitas vezes, coloca em risco a atividade empresarial, intimidando simbolicamente as empresas, as quais, por questão de sobrevivência, devem atuar em uma linha tênue entre a máxima lucratividade e a observância das normas ambientais.

Observa-se, então, que, em muitos casos, o termo de ajustamento de conduta contém ilegal exigência de confissão, ocasionando nefastas conseqüências na área penal. Os empresários devem ficar atentos a possíveis armadilhas que surgem com o cruzamento dos dispositivos que regulam a área ambiental.

Não raras vezes promotores têm notificado empresas para firmarem termos de ajuste, quando ainda não está certa sequer a própria ocorrência da suposta infração ambiental. Não são poucas as autoridades que exigem não apenas a assinatura no termo de ajustamento da conduta ambiental, mas também compromissos originados de ações compensatórias, argumentando falaciosamente que, caso os empresários não confessem e não assinem o termo de ajuste, não será possível a exclusão das sanções administrativas e o que é mais grave, as conseqüências criminais. Tais falsas promessas atentam contra o próprio princípio do instituto da transação, devendo o empresário estar alerta no momento da assinatura desse termo.

A independência das esferas é dogma amplamente difundido e argumentado, inclusive pelos órgãos do Ministério Público, entendendo-se, com isso, que o termo de ajustamento de conduta não traria conseqüências criminais.

Não obstante tal entendimento, percebe-se que as normas que instituíram o termo de ajustamento de conduta, tanto a modalidade do art. 5.º, § 6.º, da Lei da Ação Civil Pública (Lei n.º 7.347/85) como a do art. 79-A da Lei n.º 9.605/98, visam a uma maior profundidade da aplicação do instrumento, cuja aceitação deve provocar, inclusive, conseqüências criminais benéficas.

Sabe-se que o cumprimento do ajuste por parte do administrado, reparando o dano ou cessando a conduta lesiva ou potencialmente lesiva, tem o condão de esvaziar o interesse de agir dos legitimados à propositura da Ação Civil Pública. Logo, não cabe a persecução criminal por falta de justa causa.

O artigo 79-A da Lei nº 9.609/85 menciona que qualquer dos órgãos ambientais do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) está autorizado a celebrar termo de ajustamento de conduta ambiental, não existindo mandamento que exija o reconhecimento de culpa por parte da empresa, possuindo natureza jurídica de instrumento de transação legal, donde imprescindível configura-se a bilateralidade e o diálogo entre os envolvidos.

Além disso, estando o termo de ajustamento de conduta ambiental inserido na lei que tipifica criminalmente as condutas danosas ao meio ambiente, entende-se que ao instituto deve ser conferido um caráter de benefício criminal, assim como os que se conferem no âmbito dos Juizados Especiais (Lei n.º 9.099/95), por exemplo.

Dessa forma, estaríamos diante de um instrumento o qual, sendo aceito pelo investigado, lhe renderia os benefícios de não sofrer a persecução penal nem assumir a culpa em troca de um comprometimento de ajuste da sua conduta. Tal entendimento, além de restringir o alcance das mazelas do processo criminal, fomenta os casos de aceitação do termo, o que em muito contribui para as políticas ambientais.

As 4 Perguntas mais Freqüentes do Construtor: Responsabilidade por Vícios e Defeitos em suas Obras

A fim de esclarecer as alterações do novo Código Civil quanto à matéria de vícios e defeitos na construção, elaborei o presente post, que pode ser mais aprofundado no artigo Responsabilidade do Construtor por Vícios e Defeitos em suas Obras.

1) O que são vícios e defeitos na construção?

Vícios e defeitos na construção são situações que ameaçam ou afetam a solidez, a segurança e a habitabilidade do imóvel (= inadequação para a habitação).

Assim, os vícios de construção constituem, tecnicamente, toda a gama de defeitos, inclusive os que não comprometam de forma direta e necessária, a solidez e segurança da obra. Podem ser citados alguns exemplos: goteiras, escorrimentos, infiltrações, descolamento do piso, fissuras e trincamentos. Portanto, haverá responsabilidade do construtor pela solução dos citados problemas e demais circunstâncias que caracterizarem vícios estruturais da construção.

Atualmente, o novo Código Civil também impõe a responsabilidade do construtor quanto ao solo sobre o qual a obra foi edificada, quando este não se encontra firme para a edificação. Assim, é dever do construtor não executar a obra em solo defeituoso, respondendo, portanto, pelos danos causados a terceiros caso não observe tal dever legal.

2) Quais os prazos para reclamação dos vícios e defeitos?

Os prazos a serem observados são três:

(I) Prazo de garantia: o defeito deve ocorrer dentro de 5 (cinco) anos a contar da data da entrega da obra, a fim de que o construtor possa ser responsabilizada pelos vícios ou defeitos da obra que afetem sua solidez, segurança e inadequação para a habitação;

(II) Prazo decadencial: ocorrendo defeito e/ou vício, o adquirente deve reclamar o conserto dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, pois após tal prazo restará apenas o direito de pedir indenização dos prejuízos decorrentes dos problemas de solidez, segurança ou inadequação para a habitação;

(III) Prazo prescricional: O pedido indenizatório, após a ocorrência de defeito e/ou vício dentro do prazo de garantia, reger-se-á pelo prazo prescricional de 20 (vinte) ou 5 (cinco) anos, conforme a data em que ocorrido o dano ao adquirente.

O prazo de 20 (vinte) anos será contado somente nos casos de defeitos ocorridos até 10 de janeiro de 1993 e que estejam dentro do prazo de garantia de 5 (cinco) anos contado da entrega da obra.

Ressalta-se que o prazo prescricional também comporta entendimentos de 10 (dez) e 3 (três) anos. Tais prazos estão elencados no novo Código Civil. Porém, como o Superior Tribunal de Justiça ainda não se manifestou sobre a matéria, não é possível prever qual prazo prescricional será adotado.

Contudo, a orientação tem sido no sentido de utilizar-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos do Código de Defesa do Consumidor. Para aquelas empresas que preferirem adotar uma posição mais conservadora, recomenda-se utilizar o prazo de 10 (dez) anos;

3) Quando o prazo começa a correr?

Para o comprador do imóvel o prazo de garantia começa a correr a partir da entrega das chaves, circunstância que simboliza a entrega da obra.

Para o condomínio, o prazo de garantia começa a contar a partir do momento em que o construtor entrega a administração condominial aos condôminos.

4) Como reduzir as possibilidades de ações judiciais e controlar a contagem dos prazos?

(I) O construtor deve consertar os defeitos ocorridos dentro do prazo de garantia de 5 (cinco) anos, ainda que já tenha transcorrido o prazo decadencial de 180 (cento e oitenta) dias. Essa atitude evita o ajuizamento de ação indenizatório do comprador ou do condomínio, com base no prazo prescricional;

(II) A entrega das chaves deve ser formalizada em documento escrito que especifique o limite da responsabilidade do construtor por vícios e defeitos pelo prazo de 5 (cinco) anos;

(III) A empresa de construção deve exigir dos compradores que os pedidos de conserto sejam realizados por escrito, a fim de formalizar e facilitar a contagem dos prazos decadencial e prescricional. Essa pequena medida administrativa facilitará a defesa do construtor em juízo.

Ressucitada a "SuperReceita" e os seus problemas

Depois do retumbante fracasso do Governo Federal ao tentar unificar as Secretarias da Receita Federal e da Receita Previdenciária por meio da Medida Provisória n.º 258, de 21 de julho de 2005, que teve sua vigência encerrada em 21 de novembro de 2005 por não ter sido votada pelo Congresso Nacional no prazo de 90 dias disciplinado pelo art. 62, § 3º, da Constituição Federal, ressurge agora com toda força a Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB).

Foi publicada do dia 19/03/2007 a Lei n.º 11.457, que dispõe sobre a Administração Tributária Federal e ressucita a SRFB. Este novo órgão tem como função, além daquelas já desempanhadas pela Secretaria Receita Federal, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

Trata-se, portanto, de nova tentativa de centralizar as arrecadações das duas secretarias anteriores e possibilitar o cruzamento dos bancos de dados a fim de evitar a sonegação, aumentando ainda mais a arrecadação tributária federal. Certamente, a unificação trará maiores facilidades para o Fisco na fiscalização e administração tributária.

Contudo, importante é questionar como fica o contribuinte nessa situação? Melhor ainda, alguém já viu alguma norma tributária com a finalidade de favorecer o cidadão?

Invariavelmente, as inovações da legislação em matéria tributária têm por objetivo a limitação dos direitos dos contribuintes, ampliando seus deveres e bases de cálculo e alíquotas dos mais variados tributos. Poucas foram as vezes em que o legislador atuou com lucidez e objetivamente deixou de oprimir o contribuinte (como exemplo temos o PIS e a COFINS não-cumulativos, clamor de anos do empresariado nacional, mas que, da forma pela qual foram instituídos, majorando-se alíquotas, acabaram por agravar a carga tributária).

A Receita Federal do Brasil é, em realidade, um órgão com "superpoderes", que irá oprimir ainda mais o já exausto contribuinte, com a única finalidade de aumentar a arrecadação fiscal.

O que não se revela, é o depserdício incalculável de Recursos da União que haverão de ser direcionados para a criação de novos cargos efetivos (no mínimo 1.200 efetivos de Procurador da Fazenda Nacional - art. 18 da Lei 11.457) e funções comissionadas (no mínimo 60 cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores DAS-2 e 60 DAS-1 - art. 19, parágrafo único, da Lei 11.457), transferência de pessoal e estrutura, transferência de processos e tribunais administrativos, criação de novas repartições etc.

Outro problema é saber se os recursos das contribuições socias serão realmente destinados para sua função ou alguém já esqueceu da CPMF?

Algumas constitucionalidades também devem ser questionadas pelas entidades competentes, como o fato de a Seguridade Social ter obrigatoriamente caráter descentralizado, havendo de ser administrada por uma autarquia (art. 194 da Constituição Federal) e a obrigatoriedade de as normas que dispõem sobre gestão patrimonial e financeira da Seguridade Social serem editadas por meio de lei complementar (art. 195 da Constituição Federal).

Mas nem tudo são problemas, espera-se agora, pelo menos, uma modificação na estrutura de atendimento ao contribuinte, como horário mínimo para o atendimento, redução dos prazos para que a Receita Federal do Brasil decida os mais variados processos e requerimentos administrativo, dispensa de cópias e autenticações desnecessárias, entre outros.

Como diferenciar as parcelas indenizatórios e salariais para fins de avaliação dos encargos trabalhistas?

Embora freqüentes as confusões, no âmbito do contrato de trabalho, entre os conceitos de indenização e de salário, trata-se de parcelas diversas. Saber diferenciar tais parcelas é importante, porquanto parcelas salariais e indenizatórias possuem diferentes efeitos sobre sua empresa. As parcelas salariais geram necessidade de recolhimento de tributos, de contribuição previdenciária e de FGTS, enquanto as parcelas indenizatórias não.

O benefício monetário recebido pelo empregado será indenizatório quando decorrer da reparação de danos ou de gastos com a própria atividade laboral, como as despesas com transporte até o local de trabalho, vestuários utilizados para execução do serviço, seguro de vida e de acidentes pessoais, hospedagem, ressarcimento de combustível, etc. Assim, essas verbas possuem a finalidade de ressarcir os prejuízos do empregado com o exercício do seu ofício, portanto, inexistindo o fato serviço, o trabalhador não fará mais jus à percepção delas.

Portanto, para existir parcela de cunho indenizatório, é necessário existir causa (= inexecução de obrigação, inadimplemento) e dano (lesão patrimonial). Inexistindo o dano, mesmo que presente a causa, não se fala em indenização.

Contudo, no direito do trabalho, não é necessária a existência de dano concreto para que o empregado tenha direito a prestação de natureza indenizatória, bastando existir o risco de dano futuro, o qual deve ser certo ou presumível. Assim, são alcançadas, preventivamente, suplementações de numerário ao trabalhador, a fim de evitar o dano patrimonial ou comprometimento salarial, tal como a despesa de transporte até o local de trabalho paga antes mesmo de ocorrer o prejuízo do trabalhador com tal gasto.

Já o salário "é a contraprestação do trabalho, pagamento. Sua causa é a necessidade do empregador de obter força de trabalho; seu fato constitutivo, a prestação do trabalho" (CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho, rev. e ampl. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1999, p.206). Além disso, o salário é devido de forma continuada e periódica, constituindo meio de subsistência do trabalhar, uma vez que, segundo MOZART VICTOR RUSSOMANO, o salário é essencialmente alimentar (RUSSMANO, Mozart Victor. O Empregado e o Empregador no Direito Brasileiro. São Paulo: LTR, 1978, 439).

A verba será salarial quando a sua utilização se direciona a suprir as necessidades básicas do trabalhador, tal como a sua alimentação. Esta é necessidade básica do trabalhador que independe do fato serviço, porquanto na aposentadoria, na doença, nas férias etc., a pessoa continua com a necessidade de alimentar-se.

Assim, deve ser estabelecido um critério para identificar se o pagamento feito ao empregado tem natureza salarial ou indenizatória. O referido critério consiste em verificar o motivo do pagamento efetuado. Caso esse pagamento tenha sido realizado devido à prestação do trabalho ou à conseqüência direta de tal prestação, certamente teremos a espécie de salário ou de prestação de natureza remuneratória. Porém, se o motivo implicar compensação de um prejuízo salarial objetivamente concretizado ou concretizável, teremos a espécie de prestação indenizatória (CAMINO 1999, p. 207).

Enfim, a verba será salarial quando recebida pelo trabalho e indenizatório quando auferida para o trabalho.

É importante estabelecer a diferenciação da quantia pecuniária que possui natureza salarial daquela que possui natureza indenizatória, pois os pagamentos de caráter indenizatórios feitos aos empregados não constituem base de cálculo da contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), bem como não se caracterizam como rendimento tributável do trabalhador.

Existem alguns casos em que certas parcelas aparentemente salariais ou indenizatórias podem assumir feição diversa, tais como os exemplos que seguem:

- A concessão de alimentação ao trabalhar possui natureza indenizatório quando: (I) fornecida com base no Plano de Alimentação do Trabalhador - PAT (Lei nº 6.321/76); ou (II) fornecida pela própria empresa e descontada do empregado.

- O vale-transporte fornecido por obrigação da Lei n.º 7.418/85, modificada pela Lei nº 7.619/87, possui natureza indenizatória. O empregado concorre com 6% do seu salário básico. Essa verba de vale-transporte não se confunde com o transporte fornecido pelo empregador, que pode assumir tanto a forma de salário utilidade, quando o empregado utiliza o transporte para fins diversos da execução do contrato de trabalho, como a forma de indenização, quando o transporte serve de instrumento para a execução do trabalho.

Com base na diferenciação entre verba salarial e indenizatória, é possível avaliar quais encargos (tributo, previdência e FGTS) sua empresa deve ou não pagar.

Terceirização: minimize os riscos de responder a reclamatórias trabalhistas

Como forma de facilitar a realização de seu objeto social, diversas empresas optam por terceirizar parte de sua atividade econômica. Exemplo disso é a atividade da construção civil que, em razão da impossibilidade de manter pessoal permanente para a realização de serviços pontuais especializados de curta duração, que demandam profissionais e equimpamentos de alto custo e baixa utilização, como instalação elétrica ou hidráulica, rede de água e esgotos, opta por contratar empresas especializadas (prestadores de serviços) para que, com profissionais próprios, realize tais atividades.

Isto é o que se chama terceirização, ou seja, a delegação de parte de sua atividade econômica a terceira pessoa, mediante pagamento. Normalmente ela se realiza por um contrato, que recebe diversas denominações - contrato de prestação de serviços, contrato de empreitada, contrato de prestação de serviços com emprego de materiais, etc.

Ainda que esta forma de contratação não seja vedada por lei e admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é importante que o tomador do serviço (empresa que delega a atividade a um terceiro) tenha alguns cuidados com relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada com seus empregados. É que há muito tempo o Tribunal Superior do Trabalho já firmou o entendimento de que o não-cumprimento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, ou seja, acaso o prestador do serviço não cumpra com suas obrigações trabalhistas, passa o tomador do serviço a responder pelo seu pagamento.

Por isso, deve o tomador de serviços tomar os seguintes cuidados para minimizar o risco de responder a reclamatórias trabalhistas de empregados que não são seus:

1 - Conferir a idoneidade e a regularidade formal do prestador de serviços;

2 - Contratar prestador de serviço reconhecido e com bom nome no mercado;

3 - Manter fiscalização constante sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas do prestador de serviços para com seus empregados, ainda que por amostragem (anotações na CTPS, cartões-ponto, pagamento de adicionais, décimo-terceiro salário, concessão de férias, depóstio do FGTS, contribuições previdenciárias, fornecimento de EPIs...);

4 - Verificar se estão sendo cumpridas as normas coletivas de trabalho aplicável à categoria do prestador;

Em que pese tais cuidados não evitarem a responsabilização, certamente servem para pressionar o prestador de serviço a agir dentro da legalidade, verificar a sua idoneidade e evitar futuras contratações equivocadas.

Crime de Evasão de Divisas: Banco Central é o Órgão que define a efetiva lesão ao Sistema Financeiro Nacional

O STF, no julgamento do Habeas Corpus n.º 81.611 entendeu ser requisito para a incidência do crime de sonegação fiscal a palavra final da fiscalização fazendária. Com isso, deve o Ministério Público aguardar o resultado final do procedimento fiscal, após o que, verificada a pendência de débito, avaliar a ocorrência de crime para, somente então, se for o caso, processar criminalmente o contribuinte.

O entendimento do reconhecimento de que a autoridade competente para apurar a efetiva lesão ao erário público é a autoridade fazendária. Portanto, como somente após o exaurimento do processo administrativo – admitindo-se ampla defesa e toda a sorte de recursos cabíveis – é que será constituído o crédito definitivo, se constatada a supressão de tributo. Não faria sentido, pois, o sujeito ser condenado criminalmente por sonegação fiscal, enquanto, na esfera administrativa, por exemplo, fosse declarado que ele não deve qualquer valor a título de tributo.

O art. 22 da Lei n.º 7.492/86, que define o crime de evasão de divisas, contém expressões (elementos normativos) excessivamente abertos, vagos, os quais se socorrem de conceitos que devem ser buscados no Sistema Financeiro propriamente dito. Este é regulamentado precipuamente pelo Banco Central. Dessa forma, assim como nos procedimentos da Receita, o Banco Central é o responsável único por controlar as divisas do país, definindo os casos em que o Sistema Financeiro efetivamente é lesado.

Sendo o Banco Central o órgão competente para controlar a entrada e saída de divisas, é responsável pela aplicação de sanções administrativas a partir de processos instaurados para a apuração dos casos de evasão de divisas. E é nesse ponto que o Banco Central se equivale à Receita, constituindo a sua posição no procedimento como condição de punibilidade ao crime de evasão de divisas.

Não seria necessário sequer a utilização da analogia para beneficiar o acusado, mas, sim, da extensão do reconhecimento de situação idêntica. Exige-se que, para a ocorrência dos crimes de sonegação fiscal, definidos pela Lei n.º 8.137/90, tenha havido lesão ao erário, bem como o tipo do art. 22, caput e par. único, da Lei n.º 7.492/86 exige o efetivo dano às reservas de divisas do país, mediante as condutas prescritas pela norma. Ao Banco Central, diante disso, cabe apurar se houve ou não a lesão, para somente então nascer o interesse estatal na condenação criminal.

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Cuidado com as multas aplicadas pelo Fisco: você pode estar sendo vítima de confisco!

Invariavelmente, as autuações pelo não-recolhimento de tributo ou pelo descumprimento de obrigações acessórias (não apresentar declaração, erro na declaração, erro na escrituração...), lavradas pela Secretaria da Receita Federal, pela Secretaria da Receita Previdenciária e pelas Secretarias das Fazendas Estaduais vêm acompanhadas de multa, como forma de compelir o contribuinte a não mais descumprir a legislação tributária. Entretanto, em muitos desses casos, as multas são fixadas em patamares elevados, o que viola o Princípio da Vedação do Confisco, prescrito no art. 150, IV, da CRFB/88.

O valor fixado a título de multa, na maioria das vezes, é desproporcional em relação à conduta do contribuinte de descumprir determinada legislação, privando-o injustamente do seu patrimônio.

O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, já declarou o caráter confiscatório de multas que variam de 40% a 300% do valor do tributo, conforme a decisão que segue:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS DOSPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente. (ADI 551/RJ, STF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ilmar Galvão, julgado em 24/10/2002, publicado em 14/02/2003)

Portanto, as empresas que foram vítimas de multas elevadas e que violam o Princípio da Vedação do Confisco podem contestá-las judicialmente, obtendo a sua redução ou anulação.

Encerramento do Processo Fiscal é Condição para a Ação Penal: STF inova aplicando o entendimento também para o Art. 2.º da Lei 8.137/90

O artigo 1.º da Lei n.º 8.137/90, a qual trata dos crimes de sonegação fiscal, aponta em seu caput que é crime suprimir ou reduzir tributo, descrevendo, em seus incisos, condutas por meio das quais se instrumentalizam a lesão à ordem tributária. A averiguação da ocorrência do crime, portanto, só é possível após o lançamento fiscal válido não pendente de recurso, pois aí é que se constata a constituição definitiva do crédito tributário e a sua exigibilidade em virtude da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

Assim, temos que: (a) o crime definido no artigo 1.º da Lei n.º 8.137/90 é material, exigindo-se para a sua perfeita incidência o resultado supressão/redução de tributo; (b) a competência para a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária é da autoridade administrativa; e (c) o contribuinte tem o direito de, antes de instaurada a ação penal por sonegação fiscal, promover o pagamento e ver extinta a punibilidade pelo fato (art. 34 da Lei n.º 9.249/95).

A fim de atribuir uma consistência lógica ao aparato estatal protetivo da ordem tributária, o STF, no julgamento do Habeas Corpus 81.611, passou a vincular a possibilidade da instauração da ação penal à plena exigibilidade do crédito tributário declarado pela Receita Federal. Antes de lançado em definitivo o crédito tributário, não pode o contribuinte responder à ação por crime de sonegação fiscal.

Sendo assim, se o contribuinte vier a sofrer ação penal enquanto discute administrativa ou judicialmente o tributo apurado pela Receita Federal ou Secretarias da Fazenda, é cabível a ação de Habeas Coprus, por meio da qual se intenta a extinção do processo criminal, podendo-se, desde logo, sobrestar o seu andamento com medida liminar.

De outra sorte, no caso do art. 2.º, por prescrever crimes formais – que se consumam no momento em que as próprias condutas ocorrem, sem que se necessite aguardar pelo resultado lesivo à ordem tributária –, não se aplicava a regra utilizada para os crimes do art. 1.º, que definia a constituição do crédito fiscal como condição para o início da ação criminal.

Contudo, o STF, em recentíssima decisão, proferida nos autos do Hábeas Corpus n.º 89.983, finalmente estendeu tal entendimento para os crimes formais do art. 2.º. Ocorre que as condutas descritas pelo art. 2.º também geram processo administrativo de revisão do lançamento fiscal, razão por que neste caso, igualmente, deverá aguardar-se o seu encerramento definitivo para, somente então, se for o caso, iniciar-se o processo criminal.

Entrega da Declaração do Imposto de Renda de 2007

Começa hoje, 01.03.2007, o prazo para entrega da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) 2007, ano-calendário 2006.

Prazo final para entrega: até 30 de abril

Quem deve declarar:

(I) teve rendimentos tributáveis acima de R$ 14.992,32 em 2006;
(II) recebeu rendimentos isentos, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte acima de R$ 40 mil;
(III) obteve receita da atividade rural acima de R$ 74.961,60;
(IV) teve patrimônio superior a R$ 80 mil;
(V) fez operações na bolsa de valores, de mercadorias, de futuro e assemelhadas;
(VI) participou de quadro societário de empresa, inclusive inativa;
(VII) fez alienação de bens ou direitos com ganho de capital.

O que pode ser deduzido:

(I) Por dependente: R$ 1.516,32;
(II) Contribuição à previdência privada e Fapi: até 12% dos rendimentos tributáveis;
(III) Contribuição ao INSS referente a empregado doméstico: até R$ 536;
(IV) Despesas com educação: até R$ 2.373,84.

Formas de declarar:

(I) Internet: www.receita.fazenda.gov.br
(II) Disquetes: entregues nas agências do Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal;
(III) Formulários de papel (disponíveis na segunda quinzena de março): entregues nas agências dos correios.

Fonte: Jornal Zero Hora de 1ª de março de 2007, p. 28