Inscrição dos devedores fiscais nos órgãos de proteção ao crédito: nova indústria de ações judiciais?

Muito se tem discutido a respeito da possibilidade de inscrição dos contribuintes em débito com a Fazenda Nacional nos órgãos privados de proteção ao crédito, como SPC e SERASA. A discussão em sua maioria centra-se na constitucionalidade/legalidade de assim proceder a Procuradoria da Fazenda Nacional.

O principal argumento que conforta a tese daqueles que defendem a possibilidade de inscrição é o de que a medida irá aumentar a arrecadação e diminuir a inadimplência. Sendo os tributos a principal fonte de receita do Estado Nacional e destinando-se a custear a realização do bem comum através da implementação de Direitos Fundamentais do Cidadão, como saúde, educação e moradia, nada mais justo do que agilizar a cobrança destes créditos.

Entretanto, sabe-se que a imposição tributária é e sempre foi a maior manifestação do Poder de Império do Estado, que avança sobre o patrimônio do particular, expropriando-o de acordo com os ditames constitucionais e legais. Aqui percebe-se uma mitigação de uma série de princípios e garantias do indivíduo, como a proteção da propriedade privada (art. 5º, caput e incisos XXII e XXIV, da Constituição Federal). Sinale-se que tal mitigação decorre de outros princípios constitucionais implícitos ou explícitos, em especial o da supremacia do interesse público, que, resumidamente, determina a supremacia dos interesses coletivos sobre os individuais. A partir da ponderação de princípios muito bem explicitada por Alexy é que se compõe essa aparente antinomia e se legitima a cobrança dos tributos: em que pese a propriedade privada ser protegida, em certos casos e ao abrigo da constitucionalidade e da legalidade, pode o Poder Público exproriar o patrimônio privado para cumprir com suas metas coletivas e sociais. Sem dúvida, em uma escala valorativa os interesses coletivos sobrepõem-se aos interesses particulares.

Em que pese a supremacia do interesse público sobre o particular, a expropriação do patrimônio privado tendo em vista a cobrança do tributo deve seguir um procedimento rigidamente delineado, decorrência dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e do livre exercício das atividades. Aqui fundamentam-se as razões daqueles que se opõem à inscrição dos devedores fiscais em órgãos privados de proteção ao crédito. A previsão de liquidez, certeza e exigibilidade do crédito tributário é relativa, podendo-se desfazer por meio de processo judicial e/ou administrativo. Nesse sentido, a inscrição caracterizaria meio de coação e, portanto, via transversa de cobrança, o que o STF já assentou ser inconstitucional, conforme as suas Súmulas 70, 323 e 547. Além disso, é clara quebra de sigilo fiscal.

Com efeito, parece que a razão está com está última posição, que não admite a inscrição, especialmente porque não pode a Fazenda Pública se afastar dos procedimentos prescritos na Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) para realizar seus créditos.

O que grande parte da doutrina não está percebendo é que esta medida irá criar uma nova "avalanche" de ações judiciais, tal qual verificamos nas atuais demandas contra as instituições financeiras e companhias de telefonia pública, que comprovadamente são as empresas mais demandadas em razão da inscrição indevida de consumidores nos órgãos restritivos de crédito.

Podemos apontar duas das principais demandas. O Superior Tribunal de Justiça já tem forte jurisprudência no sentido de que em havendo discussão judicial acerca do débito objeto da inscrição poderá ser deferida liminar determinando a exclusão dos cadastros, desde que concorram os outros requisitos para o provimento cautelar ou tutela antecipada. Não é difícil imaginar a série de ações judiciais que serão propostas utilizando tal entendimento. Enquanto tramitar o processo em que deferida a liminar estarão os contribuintes imunes à negativação.

Na mesma esteira, também não serão poucas as ações objetivando a indenização por dano moral decorrente da inscrição indevida. Consabido é que a negativação do nome dos consumidores no banco de dados dos inadimplentes gera uma série de dificuldades, como realizar compras a prazo ou financiamentos. Não será diferente para os contribuintes indevidamente inscritos no cadastro da Fazenda, que terão grandes dificuldades na obtenção de crédito no mercado e até mesmo em adquirir produtos de fornecedores. Também restarão prejudicados para participar de qualquer licitação ou concorrência pública. Sinale-se que ainda é possível encontrar uma série de execuções fiscais com débitos prescritos e débitos de longa data inscritos em dívida ativa que sequer foram executados. Obviamente que todos os danos daí decorrentes, sejam eles materiais ou morais, haverão de ser indenizados pelo responsável pela negativação, no caso a União.

Vê-se, portanto, que a União, tencionando agilizar a cobrança de seus créditos através do constrangimento do contribuinte, está também criando um grande passivo pecuniário, decorrente das prováveis indenizações que haverá de pagar pela inscrição indevida, bem como de ações judiciais contestando os débitos e a própria inscirção.

A questão será resolvida pelo velho custo-benefício, isto é, se os valores auferidos pela União mediante o constrangimento indevido superarem os ônus das demandas judiciais que terá de suportar terá válido a pena.

SUPERSIMPLES: Começam as controvérsias judiciais

A partir de 01/07/2007 entra em vigor a nova lei do Simples Nacional (Lei Complementar n.º 123/06) e com ela uma série de problemas que somente serão passíveis de resolução no judiciário, como, aliás, temos destacado em nossas postagens.

Provavelmente, a primeira Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) foi ajuizada pela Associação Nacional dos Procuradores de Estados (Anape). A Associação pretende com a ADI n.º 3903 a declaração de inconstitucionalidade do art. 41 da Lei Complementar n.º 123/06, que tem a seguinte redação:

Art. 41. À exceção do disposto no § 3o deste artigo, os processos relativos a tributos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados em face da União, que será representada em juízo pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Como sabemos, a grande novidade do Simples Nacional é o fato do novo sistema abranger, além dos tributos de competência da União (IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP), o ICMS e o ISS, tributos cuja receita e arrecadação competem, preferencialmente, aos Estados e Municípios, respectivamente. Cumpre ressaltar que dizemos que a arrecadação do ICMS e do ISS competem "preferencialmente" aos Estados e Município por que com a nova sistemática de recolhimento simplificado de tributos a União arrecada e repassa a receita destes impostos aos seus titulares.

Conforme notícia publicada no site oficial do Supremo Tribunal Federal, sustentam os Procuradores dos Estados que este dispositivo acarreta prejuízos enormes à autonomia dos estados e dos municípios, uma vez que estaria retirando das Procuradorias das Fazendas estaduais a competência para representar as unidades da federação em processos sobre tributos e contribuições. Segundo a Anape, em algumas oportunidades o STF já teria decidido que os interesses do estado são exclusivamente defendidos pelo procurador do estado, cujas atribuições são indisponíveis, intransferíveis e indelegáveis, como regra geral.

A primeira vista, parece que tem razão a Anape. Cabem aos Estados e Municípios, por suas assessorias jurídicas, cobrar os créditos tributários que lhes são de direito, já que são entes federados autônomos e independentes.

Entretanto, a própria Constituição Federal quando trata do Simples Nacional, em seu art. 146, afirma que a cobrança destes débitos poderá ser partilhada entre os Entes Federados, não obrigando a União a assim fazer. É uma questão controvertida que realmente haverá de ser decidida pelo Judiciário.

É uma questão que não afeta diretamente ao contribuinte, mas que poderá influenciar nas execuções fiscais que vierem a ser ajuizadas. Consabido é que a União Federal tem muito mais recursos para promover a cobrança da parte do ISS do que um município do interior de qualquer Estado, que sem a estrutura ideal poderá promover inscrição equivocada em dívida ativa ou até mesmo deixar o tempo transcorrer acarretando a prescrição ou decadência.

O mais importante, contudo, é que a Lei do SUPERSIMPLES já começa a ser discutida judicialmente e que futuramente as posições adotadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil também passarão a ser questionadas, já que as últimas notícias não são alentadoras.

Ressucitada a "SuperReceita" e os seus problemas

Depois do retumbante fracasso do Governo Federal ao tentar unificar as Secretarias da Receita Federal e da Receita Previdenciária por meio da Medida Provisória n.º 258, de 21 de julho de 2005, que teve sua vigência encerrada em 21 de novembro de 2005 por não ter sido votada pelo Congresso Nacional no prazo de 90 dias disciplinado pelo art. 62, § 3º, da Constituição Federal, ressurge agora com toda força a Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB).

Foi publicada do dia 19/03/2007 a Lei n.º 11.457, que dispõe sobre a Administração Tributária Federal e ressucita a SRFB. Este novo órgão tem como função, além daquelas já desempanhadas pela Secretaria Receita Federal, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

Trata-se, portanto, de nova tentativa de centralizar as arrecadações das duas secretarias anteriores e possibilitar o cruzamento dos bancos de dados a fim de evitar a sonegação, aumentando ainda mais a arrecadação tributária federal. Certamente, a unificação trará maiores facilidades para o Fisco na fiscalização e administração tributária.

Contudo, importante é questionar como fica o contribuinte nessa situação? Melhor ainda, alguém já viu alguma norma tributária com a finalidade de favorecer o cidadão?

Invariavelmente, as inovações da legislação em matéria tributária têm por objetivo a limitação dos direitos dos contribuintes, ampliando seus deveres e bases de cálculo e alíquotas dos mais variados tributos. Poucas foram as vezes em que o legislador atuou com lucidez e objetivamente deixou de oprimir o contribuinte (como exemplo temos o PIS e a COFINS não-cumulativos, clamor de anos do empresariado nacional, mas que, da forma pela qual foram instituídos, majorando-se alíquotas, acabaram por agravar a carga tributária).

A Receita Federal do Brasil é, em realidade, um órgão com "superpoderes", que irá oprimir ainda mais o já exausto contribuinte, com a única finalidade de aumentar a arrecadação fiscal.

O que não se revela, é o depserdício incalculável de Recursos da União que haverão de ser direcionados para a criação de novos cargos efetivos (no mínimo 1.200 efetivos de Procurador da Fazenda Nacional - art. 18 da Lei 11.457) e funções comissionadas (no mínimo 60 cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores DAS-2 e 60 DAS-1 - art. 19, parágrafo único, da Lei 11.457), transferência de pessoal e estrutura, transferência de processos e tribunais administrativos, criação de novas repartições etc.

Outro problema é saber se os recursos das contribuições socias serão realmente destinados para sua função ou alguém já esqueceu da CPMF?

Algumas constitucionalidades também devem ser questionadas pelas entidades competentes, como o fato de a Seguridade Social ter obrigatoriamente caráter descentralizado, havendo de ser administrada por uma autarquia (art. 194 da Constituição Federal) e a obrigatoriedade de as normas que dispõem sobre gestão patrimonial e financeira da Seguridade Social serem editadas por meio de lei complementar (art. 195 da Constituição Federal).

Mas nem tudo são problemas, espera-se agora, pelo menos, uma modificação na estrutura de atendimento ao contribuinte, como horário mínimo para o atendimento, redução dos prazos para que a Receita Federal do Brasil decida os mais variados processos e requerimentos administrativo, dispensa de cópias e autenticações desnecessárias, entre outros.