Crime Fiscal: Habeas Corpus concedido para trancar o processo criminal. Estou livre da acusação?

Recentemente, publicamos no Blawg que o "Encerramento do Processo Fiscal é Condição para a Ação Penal: STF inova aplicando o entendimento também para o Art. 2.º da Lei 8.137/90", explicando que, nos crimes de sonegação fiscal, a denúncia não pode ser recebida antes do encerramento do processo administrativo. Ou seja, o débito fiscal deve ser exigível para só então poder iniciar-se o processo criminal.

Acontece que o Ministério Público, órgão que detém a legitimidade para atuar em processos criminais dessa natureza, não raro, não observa esse entendimento adotado pelo STF e denuncia o empresário que foi atuado pela Receita Federal ou pela Fazenda Estadual, mesmo que o débito esteja sendo discutido. Assim, se o juiz aceita a denúncia, instaurada estará a ação criminal, podendo o empresário vir a ser condenado, mesmo que a obrigação tributária não se confirme na instância administrativa.

Qual o remédio para essa contradição?

Habeas Corpus, o heróico remédio constitucional para as flagrantes ilegalidades no processo penal. Concedida ordem, o processo será considerado nulo na origem e, conseqüentemente, será trancado desde logo, independentemente do estágio em que se encontrar.

Então o empresário está livre da acusação criminal?

Não, não está. A contrapartida dessa nova interpretação do STF é o alargamento da prescrição. Com isso, a prescrição passa a correr apenas a apartir do lançamento do débito fiscal definitivo. Daí por que poderá o Ministério Público oferecer nova denúncia, e ser instaurado novo processo criminal.

Como pode isso?

Ocorre que a ação criminal é trancada por causa de uma nulidade de origem, ou seja, se o débito fiscal ainda não está consolidado, o crime de sonegação fiscal ainda não está perfeito, falta a verificação do efetivo dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Portanto, essa é a nulidade processual: a incerteza de que o crime foi perpetrado.

Então, quando essa certeza é atingida, o Ministério Público está autorizado a proceder à denúncia, a qual, aí sim, será acertadamente recebida pelo juiz. Gize-se que a denúncia pode ser oferecida quantas vezes o Ministério Público quiser, mas o processo só será válido nas condições que anteriormente descrevemos.

Sendo assim, no bem da verdade, o trancamento da ação criminal, muitas vezes, representa um mero adiamento das mazelas previstas na lei que tipifica os crimes contra a ordem tributária. Outras vezes, porém, isso poderá beneficiar o empresário, que, tendo o seu débito resolvido na instância administrativa, estará definitivamente livre da acusação de crime de sonegação fiscal sem sequer haver sofrida as mazelas do processo criminal.

Encerramento do Processo Fiscal é Condição para a Ação Penal: STF inova aplicando o entendimento também para o Art. 2.º da Lei 8.137/90

O artigo 1.º da Lei n.º 8.137/90, a qual trata dos crimes de sonegação fiscal, aponta em seu caput que é crime suprimir ou reduzir tributo, descrevendo, em seus incisos, condutas por meio das quais se instrumentalizam a lesão à ordem tributária. A averiguação da ocorrência do crime, portanto, só é possível após o lançamento fiscal válido não pendente de recurso, pois aí é que se constata a constituição definitiva do crédito tributário e a sua exigibilidade em virtude da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

Assim, temos que: (a) o crime definido no artigo 1.º da Lei n.º 8.137/90 é material, exigindo-se para a sua perfeita incidência o resultado supressão/redução de tributo; (b) a competência para a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária é da autoridade administrativa; e (c) o contribuinte tem o direito de, antes de instaurada a ação penal por sonegação fiscal, promover o pagamento e ver extinta a punibilidade pelo fato (art. 34 da Lei n.º 9.249/95).

A fim de atribuir uma consistência lógica ao aparato estatal protetivo da ordem tributária, o STF, no julgamento do Habeas Corpus 81.611, passou a vincular a possibilidade da instauração da ação penal à plena exigibilidade do crédito tributário declarado pela Receita Federal. Antes de lançado em definitivo o crédito tributário, não pode o contribuinte responder à ação por crime de sonegação fiscal.

Sendo assim, se o contribuinte vier a sofrer ação penal enquanto discute administrativa ou judicialmente o tributo apurado pela Receita Federal ou Secretarias da Fazenda, é cabível a ação de Habeas Coprus, por meio da qual se intenta a extinção do processo criminal, podendo-se, desde logo, sobrestar o seu andamento com medida liminar.

De outra sorte, no caso do art. 2.º, por prescrever crimes formais – que se consumam no momento em que as próprias condutas ocorrem, sem que se necessite aguardar pelo resultado lesivo à ordem tributária –, não se aplicava a regra utilizada para os crimes do art. 1.º, que definia a constituição do crédito fiscal como condição para o início da ação criminal.

Contudo, o STF, em recentíssima decisão, proferida nos autos do Hábeas Corpus n.º 89.983, finalmente estendeu tal entendimento para os crimes formais do art. 2.º. Ocorre que as condutas descritas pelo art. 2.º também geram processo administrativo de revisão do lançamento fiscal, razão por que neste caso, igualmente, deverá aguardar-se o seu encerramento definitivo para, somente então, se for o caso, iniciar-se o processo criminal.