SUPERSIMPLES: benefícios das microcempresas e empresesas de pequeno porte nas licitações públicas

A nova lei do Simples Nacional (Lei Complementar n.º 123/06) não confere tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte (EPP) apenas em matéria tributária. Outros aspectos são levados em consideração, como tratamento favorecido em licitações públicas, a simplificação das relações de trabalho, estímulo ao crédito e à capitalização etc.

Nesta postagem abordaremos o tratamento favorecido em licitações públicas.

Licitação é a maneira pela qual o Poder Público procura a melhor proposta para certo negócio (aquisição de materiais, realização de concurso, realização de determinada obra...). É a forma que a Administração Pública deve utilizar para contratar com os particulares. Trata-se de uma espécie de concurso ou competição, em que é escolhida a melhor proposta dentre todas apresentadas, após cumpridos certos requisitos.

Com a publicação da Lei Complementar n.º 123/06, as microempresas e as empresas de pequeno porte passaram a ter certos benefícios quando participarem de licitações públicas. Primeiramente, a comprovação de sua regularidade fiscal, entendida como a apresentação das "famosas" certidões negativas, somente será exigida quando da assinatura do contrato (art. 42). Isto não quer dizer que não estejam desobrigadas de apresentar as certidões fiscais no momento da inscrição. Em realidade, as microempresas e as EPPs devem apresentar toda documentação exigida pelo edital, inclusive certidões fiscais positivas, isto é, aquelas que demonstrem a existência de débito (art. 43). Ocorre que estas não serão consideradas como impedimento para a participação na licitação. O importante é que no momento da assinatura do contrato com a Administração não existam débitos e, se existirem, devem estes ser quitados no prazo de dois dias úteis, contados do momento em que a microempresa e a EPP for declarada vencedora (art. 43, § 1º).

As microempresas e as EPPs também terão preferência na contratação no caso de empate (art. 44). Por isso, quando houver empate entre dois ou mais licitantes, a Administração deve, obrigatoriamente, optar pela empresa beneficiada pelo Simples Nacional. Destaque-se neste ponto que a nova legislação trouxe uma nova acepção ao vocábulo "empate". A partir de sua vigência não se considera empate tão-só a apresentação de propostas equivalentes ou iguais, mas também quando a proposta da microempresa ou da EPP for em até 10% superior à proposta mais bem classificada (art. 44, § 1º).

Estes são os principais, mas não os únicos, benefícios concedidos para as microempresas e as EPPs nas licitações públicas e que facilitarão a sua participação nessa espécie de competição.

SUPERSIMPLES: O que é o Comitê Gestor?

Continuando nossa série de postagens sobre a nova lei do SIMPLES (Lei Complementar n.º 123/06), cumpre-nos tecer alguns comentários sobre o Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, importante órgão que atua no âmbito do SUPERSIMPLES.

A função deste Comitê Gestor é a de gerir o tratamento diferenciado e favorecido dispensado pela Lei Complementar n.º 123/06 às microempresas e às EPP, exclusivamente com relação aos seus aspectos tributários. Ele atua diretamente na coordenação e gestão do novo sistema tributário, regulamentando e regulando situações pontuais. É constiuído por 2 (dois) representantes da Receita Federal e 2 (dois) representantes da Secretaria da Receita Previdenciária, como representantes da União, 2 (dois) dos Estados e do Distrito Federal e 2 (dois) dos Municípios. Infelizmente, o principal ente de gestão do sistema simplificado de tributação não possui representantes dos contribuintes, o que seria de todo racional, pois estes são os principais interessados nos benefícios daí advindos. Além disso, transparece a postura adotada nos últimos tempos pela Secretaria da Receita Federal e pelas Secretarias das Fazendas Estaduais do menor diálogo possível, preferindo partir para o confronto desde logo.

Suas principais funções são:

1 - apreciar a necessidade de revisão dos valores expressos em moeda na Lei Complementar - art. 1º, §1°;

2 - estabelecer a forma pela qual dar-se-á a opção pela inclusão ou não no Simples Nacional (termos, prazos e condições de adesão ao SUPERSIMPLES) - art. 16;

3 - regulamentar a forma do indeferimento da opção pelo Simples Nacional, ato a ser praticado pela Administração Tributária - art. 16, § 6º;

4 - definir a forma pela qual os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão estabelecer valores fixos mensais para o recolhimento do ICMS e do ISS, independentemente da receita bruta recebida no mês pelo contribuinte, caso aplicável apenas para as empresas que tenham auferido receita bruta no ano-calendário anterior inferior a R$ 120.000,00 - art. 18, § 18;

5 - emitir resolução definindo como será realizada a redução proporcional ou o ajuste do valor a ser recolhido na hipótese em que o Estado, o Município ou o Distrito Federal concedam isenção ou redução do ICMS ou do ISS ou determinem recolhimento de valor fixo para esses tributos - art. 18, § 20;

6 - regulamentar a forma pela qual os Estados com participação de até 5% no PIB nacional poderão optar pela aplicação de faixas de receita bruta máxima inferiores ao mínimo legal para a definição das alíquotas aplicáveis - art. 20, § 4º;

7 - instituir o documento único de arrecadação para o pagamento dos tributos devidos, definir o prazo de recolhimento e credenciar os bancos arrecadadores - art. 21, incisos I, III e IV;

8 - autorizar o recolhimento simplificado do Simples Nacional, inclusive sem a utilização da rede bancária - art. 21, § 2º;

9 - regular o modo pelo qual será solicitado o pedido de restituição ou compensação dos valores do Simples Nacional recolhidos indevidamente ou em montante superior ao devido - art. 21, § 5º;

10 - definir o sistema de repasses do total arrecadado pelo Simples Nacional, inclusive encargos legais - art. 22, caput;

11 - determinar o prazo de entrega e o modelo da declaração anual de informações socioeconômicas e fiscais a serem prestadas aos órgãos de fiscalização tributária e previdenciária - art. 25;

12 - regular a emissão de documento fiscal de venda ou prestação de serviço - art. 26, inciso I;

13 - emitir instruções que dispensem os empreendedores individuais com receita bruta acumulada de R$ 36.000,00 de emitir documento fiscal e de comprovar a sua receita bruta através de registro de vendas, independemente de documento fiscal - art. 26, § 1º;

14 - dispor sobre a entrega de declaração eletrônica que contenha os dados referentes aos serviços prestados ou tomados de terceiros - art. 26, § 5º;

15 - regulamentar a adoção de contabilidade simplificada para os registros e controles das operações realizadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte - art. 27;

16 - regulamentar e implementar as regras de exclusão do Simples Nacional - art. 28, parágrafo único;

17 - regulamentar a forma pela qual será implementada a exclusão de ofício do Simples Nacional, isto é, por ato próprio da Administração - art. 28, § 3º;

18 - estabelecer a forma como deve o contribuinte comunicar que não mais deseja usufruir dos benefícios do Simples Nacional e ser tributado da forma convencional - art. 30, § 2º;

19 - disciplinar a competência para fiscalização das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional - art. 33, § 4º;

20 - disciplinar como serão solucionadas as consultas relativas ao Simples Nacional, em especial em relação à competência para à solução - art. 40;

21 - disciplinar a forma pela qual os Estados e Municípios prestarão auxílio à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em relação aos tributos de sua competência - art. 41, § 1º.

Em resumo, são estas as principais incumbências do Comitê Gestor, que a partir da vigência da Lei do SUPERSIMPLES será de fundamental importância para todos os contribuintes que adotarem este regime.

Publicado como artigo em FISCOSoft, Netlegis.

SUPERSIMPLES: obrigações acessórias das empresas que aderirem ao sistema

As obrigações acessórias em Direito Tributário são relações jurídicas de cunho não-patrimonial que “gravitam” em torno do tributo, diversas, por isso, da obrigação de pagar o tributo, e sempre representam um fazer ou um não-fazer por parte do contribuinte. Como exemplo de obrigações acessórias temos a obrigatoriedade legal de emitir nota fiscal, de apresentar as mais diversas declarações de bens e de direitos e de manter e escriturar em livro próprio débitos e créditos fiscais.

A quantidade destas obrigações acessórias vêm crescendo em ritmo acelerado. Cada vez mais a atividade do Fisco vem sendo substituída pela autofiscalização exercida pelo próprio contribuinte através das mais variadas atividades que legalmente deve realizar com a finalidade de apurar e pagar o tributo.

Como não poderia ser diferente, a nova lei do SIMPLES (Lei Complementar n.º 123/06) também traz uma série de obrigações acessórias a serem cumpridas pelo contribuinte, dentre as quais podemos destacar:

1 - apresentação de declaração anual, única e simplificada, de informações socioeconômicas e fiscais, a serem disponibilizadas pelos órgãos de fiscalização tributária e previdenciária, de acordo com o modelo aprovado pelo Comitê Gestor (art. 25). A não apresentação da declaração sujeita o contribuinte ao pagamento de multa (art. 38);

2 - emissão de documento fiscal (nota fiscal) de venda ou prestação de serviço, de acordo com as instruções expedidas pelo Comitê Gestor (art. 26, inciso I);

3 - manter em ordem a documentação fiscal enquanto não decorridos os prazos prescricionais e decadenciais, que, em geral, são de cinco anos (art. 26, inciso II);

4 - manter livro-caixa para escrituração da movimentação financeira e bancária (art. 26, § 2º). A falta de escrituração ou a escrituração equivocada no livro-caixa implica exclusão da empresa do SUPERSIMPLES (art. 29, inciso VIII);

5 - apresentação de declaração eletrônica contendo os dados referentes aos serviços prestados ou tomados de terceiros, conforme dispuser o Comitê Gestor (art. 26, § 5º);

6 - outras obrigações acessórias a serem estabelecidas pelo Comitê Gestor (art. 26, § 4º).

De outra parte, as empresas individuais com receita bruta acumulada no ano de até R$ 36.000,00, submetem-se a outras obrigações acessórias:

1 - poderão optar por fornecer nota fiscal avulsa obtida nas Secretarias de Fazenda ou Finanças dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios (art. 26, § 1º, inciso I). Entretanto, ficam dispensadas deste documento se requererem nota fiscal gratuita na Secretaria da Fazenda municipal ou adotarem formulário de escrituração simplificada das receitas nos municípios que não utilizarem o sistema de nota fiscal gratuita, conforme instruções expedidas pelo Comitê Gestor (art. 26, § 1º, inciso III);

2 - farão a comprovação da receita bruta mediante apresentação do registro de vendas independentemente de documento fiscal de venda ou prestação de serviço, ou escrituração simplificada das receitas, conforme instruções expedidas pelo Comitê Gestor (art. 26, § 1º, inciso II).

Por fim, as empresas que aderirem ao SUPERSIMPLES poderão optar pela realização de uma contabilidade simplificada para os registros e controles das operações realizadas, conforme regulamentação do Comitê Gestor (art. 27).

Publicado como artigo em O Simples e Affectum.

Empresa Comercial Exportadora e a vedação ao crédito de IPI, PIS/PASEP e COFINS instituída pela Lei do SUPERSIMPLES

Como já havíamos referido em postagem anterior, a lei do SUPERSIMPLES ainda não entrou em vigor e já encontramos diversos problemas que futuramente acarretarão ações judiciais. Mais um exemplo disso é a inconstitucionalidade patrocinada pelo art. 18, parágrafos 7º e 10 da Lei Complementar n.º 123/06, que é a legislação que dispõe sobre tratamento simplificado a ser dado às microempresas e empresas de pequeno porte, e atinge diretamente as empresas comerciais exportadoras.

Conforme o parágrafo 7° do art. 18 da LC n.º 123/06, a empresa comercial exportadora que adquirir mercadorias de pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional, com o fim específico de exportação para o exterior, que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da emissão da nota fiscal pela vendedora, não comprovar o seu embarque para o exterior ficará sujeita ao pagamento de todos os impostos e contribuições que deixaram de ser pagos pela empresa vendedora, acrescidos de juros de mora e multa, de mora ou de ofício.

Até aí tudo bem, posto que estaria a emrpesa comercial exportadora descumprindo com a legislação vigente ao não exportar a mercadoria e assumindo o pagamento do tributo na condição de responsável, nos exatos termos do art. 128 do Código Tributário Nacional.

Por outro lado, o parágrafo 10 do art. 18 da LC n.º 123/06 afirma que em não havendo a exportação nos 180 dias e tendo a comercial exportadora pago os tributos eventualmente devidos pela microempresa ou empresa de pequeno porte não poderá a primeira deduzir do montante devido qualquer valor a título de crédito de IPI, PIS/PASEP ou COFINS, decorrente da aquisição das mercadorias e serviços objeto da incidência. Resumindo: ainda que a comercial exportadora pague IPI, PIS/PASEP ou CONFINS, não poderá tomar créditos para que possa utilizá-los para compensação em operações futuras.

Contudo, aplica-se a estes tributos (IPI, PIS/PASEP e COFINS) o princípio constitucional da não-cumulatividade, que garante a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, conforme os arts. 153, § 3º, inciso II e 195, § 12, ambos da Constituição Federal.

Como se trata de um princípio constitucional, não pode a legislação hierarquicamente inferior contrariá-lo, como é o caso do art. 18, § 10, da Lei Complementar n.º 123/2006, que já nasceu inconstitucional.

Supersimples: o sócio responde com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade

A partir de 1º de julho de 2007 entra em vigor a Lei Complementar n.º 123, de 15 de dezembro de 2006, também conhecida por SUPERSIMPLES, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (EPP), dispondo, especialmente, sobre o tratamento simplificado a ser concedido a estas empresas em matéria tributária. A partir de sua vigência, considera-se revogada a anterior legislação que dispunha sobre o tema (Leis n.º 9.317/96 e 9.841/99).

Relativamente à tributação, a principal diferença trazida pela Lei Complementar n.º 123 é que agora compreende-se no regime simplificado, além do IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, contribuição para o INSS, todos tributos federais, o ICMS e o ISS, tributos, respectivamente, de competência estadual e municipal.

Entretanto, o sistema nem entrou em vigor a já podemos vislubrar algumas questões controvertidas, como é o caso da disposição do art. 78, § 4º, da Lei Complementar n.º 125/03, que dispõe:

"Art. 78. (...)

§ 4º Os titulares ou sócios também são solidariamente responsáveis pelos tributos ou contribuições que não tenham sido pagos ou recolhidos, inclusive multa de mora ou de ofício, conforme o caso, e juros de mora."

Como se vê, a Lei do SUPERSIMPLES quebra o princípio da autonomia patrimonial, que nada mais é do que a separação dos patrimônios dos sócios do das sociedades, isto é, tais patrimônios não se confudem, cada um respondendo por suas dívidas e obrigações.

Na sistemática atual, conforme o art. 135 do Código Tributário Nacional, os sócios só respondem pelos débitos tributários da sociedade em casos excepcionais, quais sejam, quando agirem com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Não comprovado nenhum destes fatos, não está o Fisco autorizado a buscar o pagamento do tributo na pessoa do sócio.

Em realidade, o art. 78, § 4º, da Lei Complementar n.º 125/03, estabelece uma presunção de fraude, ou seja, tão-só o não-pagamento dos tributos por parte da sociedade beneficiária do sistema simplificado já acarreta a responsabilização pessoal. Esta presunção patrocina a violação de uma série de princípio constitucionais, em especial daquele que determina um tratamento mais favorável e diferenciado ao pequeno empresário (art. 146, III, d, da Constituição Federal), na medida em que este último responde com seu patrimônio pessoal pelo simples débito tributário da empresa e o sócio da empresa que não é considerada micro ou de pequeno porte somente quando agir com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Sem dúvida, o micro e pequeno empresário terão uma forte batalha a travar com o Fisco a partir de julho de 2007.

Publicado como artigo em Notícias Fiscais e Affectum.

Crime Fiscal: Habeas Corpus concedido para trancar o processo criminal. Estou livre da acusação?

Recentemente, publicamos no Blawg que o "Encerramento do Processo Fiscal é Condição para a Ação Penal: STF inova aplicando o entendimento também para o Art. 2.º da Lei 8.137/90", explicando que, nos crimes de sonegação fiscal, a denúncia não pode ser recebida antes do encerramento do processo administrativo. Ou seja, o débito fiscal deve ser exigível para só então poder iniciar-se o processo criminal.

Acontece que o Ministério Público, órgão que detém a legitimidade para atuar em processos criminais dessa natureza, não raro, não observa esse entendimento adotado pelo STF e denuncia o empresário que foi atuado pela Receita Federal ou pela Fazenda Estadual, mesmo que o débito esteja sendo discutido. Assim, se o juiz aceita a denúncia, instaurada estará a ação criminal, podendo o empresário vir a ser condenado, mesmo que a obrigação tributária não se confirme na instância administrativa.

Qual o remédio para essa contradição?

Habeas Corpus, o heróico remédio constitucional para as flagrantes ilegalidades no processo penal. Concedida ordem, o processo será considerado nulo na origem e, conseqüentemente, será trancado desde logo, independentemente do estágio em que se encontrar.

Então o empresário está livre da acusação criminal?

Não, não está. A contrapartida dessa nova interpretação do STF é o alargamento da prescrição. Com isso, a prescrição passa a correr apenas a apartir do lançamento do débito fiscal definitivo. Daí por que poderá o Ministério Público oferecer nova denúncia, e ser instaurado novo processo criminal.

Como pode isso?

Ocorre que a ação criminal é trancada por causa de uma nulidade de origem, ou seja, se o débito fiscal ainda não está consolidado, o crime de sonegação fiscal ainda não está perfeito, falta a verificação do efetivo dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Portanto, essa é a nulidade processual: a incerteza de que o crime foi perpetrado.

Então, quando essa certeza é atingida, o Ministério Público está autorizado a proceder à denúncia, a qual, aí sim, será acertadamente recebida pelo juiz. Gize-se que a denúncia pode ser oferecida quantas vezes o Ministério Público quiser, mas o processo só será válido nas condições que anteriormente descrevemos.

Sendo assim, no bem da verdade, o trancamento da ação criminal, muitas vezes, representa um mero adiamento das mazelas previstas na lei que tipifica os crimes contra a ordem tributária. Outras vezes, porém, isso poderá beneficiar o empresário, que, tendo o seu débito resolvido na instância administrativa, estará definitivamente livre da acusação de crime de sonegação fiscal sem sequer haver sofrida as mazelas do processo criminal.

Supremo Tribunal Federal: são inconstitucionais as restrições impostas ao direito de recorrer em processo administrativo fiscal

Após anos de batalha, o contribuinte obteve importantes vitórias no Supremo Tribunal Federal, quando foi reconhecida a inconstitucionalidade da legislação que determina a necessidade de depósito prévio ou arrolamento de bens para recorrer das decisões dos tribunais administrativos, bem como daquela que o obriga a depositar o valor dos tributos que pretende discutir em ações judiciais movidas contra o INSS.

Quando o contribuinte é fiscalizado e autuado pelo Fisco, seja na esfera federal, estadual ou municipal, tem direito a um processo administrativo, que tramita nos próprios órgãos da Administração Pública (Secretaria da Receita Federal, Secretaria da Fazenda Estadual e Secretaria da Fazenda Municipal). Tal processo existe porque está a Administração Pública obrigada a verificar a legalidade de seus próprios atos e não tem qualquer custo para o cidadão, sendo, inclusive, desnecessária a representação por advogado.

Este processo geralmente consiste na apresentação inicial de uma defesa, onde serão demonstradas as razões pelas quais não seriam devidos os tributos e as multas cobradas pelos fiscais. Após a apresentação da defesa e das provas por ambas as partes, ocorre o julgamento da autuação e da defesa apresentada por um órgão de primeira instância vinculado à Administração, de cuja decisão cabe recurso para um Tribunal Administrativo, que pretenderá a anulação ou a reforma daquela decisão.

Ocorre que nos últimos anos o Fisco vinha impondo uma série de dificuldades ao exercício da ampla defesa nestes processos e que consistiam basicamente em barrar o recurso para o Tribunal Administrativo. Para a realização deste desígnio duas foram as formas encontradas: (a) necessidade do depósito de 30% do valor da autuação após a decisão de primeira instância (art. 126, parágrafos 1º e 2°, da Lei 8.213/91) nos processos que têm por objeto contribuições destinadas ao INSS ou (b) arrolamento de bens equivalentes a 30% da exigência fiscal após a decisão de primeira instância (art. 33, parágrafo 2º, do Decreto 70.235/72) nos processos que têm por objeto os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Entendeu o Supremo Tribunal Federal que estas restrições patrocinam violação ao princípio da ampla defesa no processo administrativo, ao direito de petição independentemente do pagamento de qualquer taxa e ao princípio da isonomia, considerando inconstitucional os artigos de lei acima citados.

Da mesma forma, considerou o STF inconstitucional o art. 19 da Lei 8.870/94, que obriga o contribuinte que pretenda discutir judicialmente débito com o INSS a depositar em juízo este valor, por violar os princípios do livre acesso ao judiciário.

Portanto, as empresas que enfrentaram ou enfrentam estes problemas agora podem apresentar seus recursos administrativos sem a necessidade de qualquer depósito ou arrolamento de bens, bem como de ver restituídos eventuais valores depositados administrativamente. O mesmo vale para valores depositados judicialmente em ação proposta contra o INSS.

Por isso, acaso qualquer esfera da Administração Pública oponha óbices ao andamento de recurso administrativo independentemente de depósito ou arrolamento de bens, deve-se propor a competente ação judicial para garantir o direito constitucional à ampla defesa.

Termo de Ajustamento de Conduta Ambiental: Benefício apto a extinguir a punição em crimes contra o meio ambiente

Na legislação ambiental brasileira, é comum a criminalização de infrações meramente administrativas, o que, muitas vezes, coloca em risco a atividade empresarial, intimidando simbolicamente as empresas, as quais, por questão de sobrevivência, devem atuar em uma linha tênue entre a máxima lucratividade e a observância das normas ambientais.

Observa-se, então, que, em muitos casos, o termo de ajustamento de conduta contém ilegal exigência de confissão, ocasionando nefastas conseqüências na área penal. Os empresários devem ficar atentos a possíveis armadilhas que surgem com o cruzamento dos dispositivos que regulam a área ambiental.

Não raras vezes promotores têm notificado empresas para firmarem termos de ajuste, quando ainda não está certa sequer a própria ocorrência da suposta infração ambiental. Não são poucas as autoridades que exigem não apenas a assinatura no termo de ajustamento da conduta ambiental, mas também compromissos originados de ações compensatórias, argumentando falaciosamente que, caso os empresários não confessem e não assinem o termo de ajuste, não será possível a exclusão das sanções administrativas e o que é mais grave, as conseqüências criminais. Tais falsas promessas atentam contra o próprio princípio do instituto da transação, devendo o empresário estar alerta no momento da assinatura desse termo.

A independência das esferas é dogma amplamente difundido e argumentado, inclusive pelos órgãos do Ministério Público, entendendo-se, com isso, que o termo de ajustamento de conduta não traria conseqüências criminais.

Não obstante tal entendimento, percebe-se que as normas que instituíram o termo de ajustamento de conduta, tanto a modalidade do art. 5.º, § 6.º, da Lei da Ação Civil Pública (Lei n.º 7.347/85) como a do art. 79-A da Lei n.º 9.605/98, visam a uma maior profundidade da aplicação do instrumento, cuja aceitação deve provocar, inclusive, conseqüências criminais benéficas.

Sabe-se que o cumprimento do ajuste por parte do administrado, reparando o dano ou cessando a conduta lesiva ou potencialmente lesiva, tem o condão de esvaziar o interesse de agir dos legitimados à propositura da Ação Civil Pública. Logo, não cabe a persecução criminal por falta de justa causa.

O artigo 79-A da Lei nº 9.609/85 menciona que qualquer dos órgãos ambientais do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) está autorizado a celebrar termo de ajustamento de conduta ambiental, não existindo mandamento que exija o reconhecimento de culpa por parte da empresa, possuindo natureza jurídica de instrumento de transação legal, donde imprescindível configura-se a bilateralidade e o diálogo entre os envolvidos.

Além disso, estando o termo de ajustamento de conduta ambiental inserido na lei que tipifica criminalmente as condutas danosas ao meio ambiente, entende-se que ao instituto deve ser conferido um caráter de benefício criminal, assim como os que se conferem no âmbito dos Juizados Especiais (Lei n.º 9.099/95), por exemplo.

Dessa forma, estaríamos diante de um instrumento o qual, sendo aceito pelo investigado, lhe renderia os benefícios de não sofrer a persecução penal nem assumir a culpa em troca de um comprometimento de ajuste da sua conduta. Tal entendimento, além de restringir o alcance das mazelas do processo criminal, fomenta os casos de aceitação do termo, o que em muito contribui para as políticas ambientais.

As 4 Perguntas mais Freqüentes do Construtor: Responsabilidade por Vícios e Defeitos em suas Obras

A fim de esclarecer as alterações do novo Código Civil quanto à matéria de vícios e defeitos na construção, elaborei o presente post, que pode ser mais aprofundado no artigo Responsabilidade do Construtor por Vícios e Defeitos em suas Obras.

1) O que são vícios e defeitos na construção?

Vícios e defeitos na construção são situações que ameaçam ou afetam a solidez, a segurança e a habitabilidade do imóvel (= inadequação para a habitação).

Assim, os vícios de construção constituem, tecnicamente, toda a gama de defeitos, inclusive os que não comprometam de forma direta e necessária, a solidez e segurança da obra. Podem ser citados alguns exemplos: goteiras, escorrimentos, infiltrações, descolamento do piso, fissuras e trincamentos. Portanto, haverá responsabilidade do construtor pela solução dos citados problemas e demais circunstâncias que caracterizarem vícios estruturais da construção.

Atualmente, o novo Código Civil também impõe a responsabilidade do construtor quanto ao solo sobre o qual a obra foi edificada, quando este não se encontra firme para a edificação. Assim, é dever do construtor não executar a obra em solo defeituoso, respondendo, portanto, pelos danos causados a terceiros caso não observe tal dever legal.

2) Quais os prazos para reclamação dos vícios e defeitos?

Os prazos a serem observados são três:

(I) Prazo de garantia: o defeito deve ocorrer dentro de 5 (cinco) anos a contar da data da entrega da obra, a fim de que o construtor possa ser responsabilizada pelos vícios ou defeitos da obra que afetem sua solidez, segurança e inadequação para a habitação;

(II) Prazo decadencial: ocorrendo defeito e/ou vício, o adquirente deve reclamar o conserto dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, pois após tal prazo restará apenas o direito de pedir indenização dos prejuízos decorrentes dos problemas de solidez, segurança ou inadequação para a habitação;

(III) Prazo prescricional: O pedido indenizatório, após a ocorrência de defeito e/ou vício dentro do prazo de garantia, reger-se-á pelo prazo prescricional de 20 (vinte) ou 5 (cinco) anos, conforme a data em que ocorrido o dano ao adquirente.

O prazo de 20 (vinte) anos será contado somente nos casos de defeitos ocorridos até 10 de janeiro de 1993 e que estejam dentro do prazo de garantia de 5 (cinco) anos contado da entrega da obra.

Ressalta-se que o prazo prescricional também comporta entendimentos de 10 (dez) e 3 (três) anos. Tais prazos estão elencados no novo Código Civil. Porém, como o Superior Tribunal de Justiça ainda não se manifestou sobre a matéria, não é possível prever qual prazo prescricional será adotado.

Contudo, a orientação tem sido no sentido de utilizar-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos do Código de Defesa do Consumidor. Para aquelas empresas que preferirem adotar uma posição mais conservadora, recomenda-se utilizar o prazo de 10 (dez) anos;

3) Quando o prazo começa a correr?

Para o comprador do imóvel o prazo de garantia começa a correr a partir da entrega das chaves, circunstância que simboliza a entrega da obra.

Para o condomínio, o prazo de garantia começa a contar a partir do momento em que o construtor entrega a administração condominial aos condôminos.

4) Como reduzir as possibilidades de ações judiciais e controlar a contagem dos prazos?

(I) O construtor deve consertar os defeitos ocorridos dentro do prazo de garantia de 5 (cinco) anos, ainda que já tenha transcorrido o prazo decadencial de 180 (cento e oitenta) dias. Essa atitude evita o ajuizamento de ação indenizatório do comprador ou do condomínio, com base no prazo prescricional;

(II) A entrega das chaves deve ser formalizada em documento escrito que especifique o limite da responsabilidade do construtor por vícios e defeitos pelo prazo de 5 (cinco) anos;

(III) A empresa de construção deve exigir dos compradores que os pedidos de conserto sejam realizados por escrito, a fim de formalizar e facilitar a contagem dos prazos decadencial e prescricional. Essa pequena medida administrativa facilitará a defesa do construtor em juízo.

Ressucitada a "SuperReceita" e os seus problemas

Depois do retumbante fracasso do Governo Federal ao tentar unificar as Secretarias da Receita Federal e da Receita Previdenciária por meio da Medida Provisória n.º 258, de 21 de julho de 2005, que teve sua vigência encerrada em 21 de novembro de 2005 por não ter sido votada pelo Congresso Nacional no prazo de 90 dias disciplinado pelo art. 62, § 3º, da Constituição Federal, ressurge agora com toda força a Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB).

Foi publicada do dia 19/03/2007 a Lei n.º 11.457, que dispõe sobre a Administração Tributária Federal e ressucita a SRFB. Este novo órgão tem como função, além daquelas já desempanhadas pela Secretaria Receita Federal, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

Trata-se, portanto, de nova tentativa de centralizar as arrecadações das duas secretarias anteriores e possibilitar o cruzamento dos bancos de dados a fim de evitar a sonegação, aumentando ainda mais a arrecadação tributária federal. Certamente, a unificação trará maiores facilidades para o Fisco na fiscalização e administração tributária.

Contudo, importante é questionar como fica o contribuinte nessa situação? Melhor ainda, alguém já viu alguma norma tributária com a finalidade de favorecer o cidadão?

Invariavelmente, as inovações da legislação em matéria tributária têm por objetivo a limitação dos direitos dos contribuintes, ampliando seus deveres e bases de cálculo e alíquotas dos mais variados tributos. Poucas foram as vezes em que o legislador atuou com lucidez e objetivamente deixou de oprimir o contribuinte (como exemplo temos o PIS e a COFINS não-cumulativos, clamor de anos do empresariado nacional, mas que, da forma pela qual foram instituídos, majorando-se alíquotas, acabaram por agravar a carga tributária).

A Receita Federal do Brasil é, em realidade, um órgão com "superpoderes", que irá oprimir ainda mais o já exausto contribuinte, com a única finalidade de aumentar a arrecadação fiscal.

O que não se revela, é o depserdício incalculável de Recursos da União que haverão de ser direcionados para a criação de novos cargos efetivos (no mínimo 1.200 efetivos de Procurador da Fazenda Nacional - art. 18 da Lei 11.457) e funções comissionadas (no mínimo 60 cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores DAS-2 e 60 DAS-1 - art. 19, parágrafo único, da Lei 11.457), transferência de pessoal e estrutura, transferência de processos e tribunais administrativos, criação de novas repartições etc.

Outro problema é saber se os recursos das contribuições socias serão realmente destinados para sua função ou alguém já esqueceu da CPMF?

Algumas constitucionalidades também devem ser questionadas pelas entidades competentes, como o fato de a Seguridade Social ter obrigatoriamente caráter descentralizado, havendo de ser administrada por uma autarquia (art. 194 da Constituição Federal) e a obrigatoriedade de as normas que dispõem sobre gestão patrimonial e financeira da Seguridade Social serem editadas por meio de lei complementar (art. 195 da Constituição Federal).

Mas nem tudo são problemas, espera-se agora, pelo menos, uma modificação na estrutura de atendimento ao contribuinte, como horário mínimo para o atendimento, redução dos prazos para que a Receita Federal do Brasil decida os mais variados processos e requerimentos administrativo, dispensa de cópias e autenticações desnecessárias, entre outros.